DERECHO DE LOS CONSUMIDORES Y EL COMERCIO ELECTRÓNICO

Por Hilda Zulema Zárate

Introducción:
La presente  comunicación de carácter descriptiva , se realiza en el marco  del Plan de Trabajo aprobado   bajo el Régimen de la Dedicación Exclusiva  Resolución 288/04 CS,  por el término de (3) años, constituyendo  una continuación de la presentada en las Comunicaciones del año 2005 referida al  Repercusiones jurídicas de la contratación electrónica, siendo este el tercer año de  ejecución., y en el que se presentará el informe final.

En esta comunicación se analizara la relación  entre el usuario y el proveedor de servicios de acceso, o aún con el hosting, el problema  de determinar si se puede afirmar que existe una relación de consumo, cuál es su objeto, y si resulta aplicable la regla de solidaridad de todos los miembros integrantes de la cadena de responsabilidad..Algunas consideraciones sobre el derecho comparado. Y una reseña de jurisprudencias sobre la materia en análisis.

Antecedentes:
Es importante, hacer notar que el hecho de que el consumidor y vendedor se encuentren sometidos a legislaciones de diferentes países no debería ser considerado como que con ello quedan exentos de responsabilidad el uno con otro. En ese contexto se han planteado algunas propuestas tales como: -Aplicar los convenios internacionales, la legislación del vendedor, la del consumidor, crear normas específicas para internet, aplicar en forma estricta el sistema de direcciones o nombres de dominio, de manera que la ley aplicable sería la del país donde se halle el servidor del que partió la oferta, determinable con base a la dirección del vendedor.
Por lo tanto resulta indudable que conforme avance la utilización del Comercio Electrónico surgirán muy diversos aspectos sobre los cuales las distintas legislaciones tendrán que regular cómo defender a los consumidores en sus países de abusos que puedan ser cometidos en su contra por personas inescrupulosas a través del Comercio Electrónico. Al respecto debe tenerse presente que algunas legislaciones han iniciado medidas al respecto, por ejemplo España, en donde se ha puesto en funcionamiento un sistema de arbitraje de consumo en internet.. Como medida para fomentar el comercio electrónico, y evitar la imagen negativa que los consumidores tienen, surgió la iniciativa Confianza Online, que es un sistema de autorregulación promovido  entre diversas empresas y asociaciones relacionadas con el comercio online, siendo el único sistema de autorregulación para la publicidad y comercio en Internet, complementaria a la normativa legal , con el objetivo de aumentar la confianza de los consumidores en el comercio electrónico y la publicidad interactiva, y poner a disposición de los consumidores y empresas un instrumento de resolución extrajudicial de controversias rápido, económico y eficaz” según explican sus responsables. El sistema se basa en cuatro pilares: Un Código Ético, un mecanismo de aplicación de esas reglas, Una Secretaría y un sello de Confianza. El Código Ético se ocupará de las comunicaciones comerciales y la protección de los datos personales. http://www.confianzaonline.org/
Se destaca que el comercio electrónico comprende no sólo las ventas o adquisiciones que el empresario y el usuario realizan a través de Internet, sino que engloba todas las fases del negocio empresarial ,en tanto esta se realice en la red..Se incluye entonces, dentro del contrato electrónico la apertura de un negocio virtual, la oferta de productos y servicios, la publicidad de los mismos, el intercambio de información entre el vendedor, cliente potencial, los mensajes trasmitidos entre los contratantes, los pagos electrónicos, la distribución de productos o servicios adquiridos, los servicios pre y pos venta, etc.
La Asociación de Usuarios de Internet con sede en Madrid  señala, que en el concepto de comercio electrónico engloba todas las transacciones comerciales realizadas a través de las instituciones que intervengas personas físicas.
Ahora bien, la problemática del comercio electrónico frente al consumidor genera la necesidad de crear un clima de confianza que protegerá sus derechos, brindándole seguridad  para que la información que trasmite no será conocida por terceros al momento de viajar a través de la red, utilizándose para eso un sistema de seguridad que codifica el mensaje enviado, sistema que se basa en la criptografía, que es una técnica que permite modificar un mensaje original en una o varias claves, garantizando la confidencialidad de la comunicación enviada a través de la red..
El tema de la encriptación es actualmente un tema de discusión política, ya que determinados países consideran que su uso permitiría a las organizaciones criminales plantear atentados sin ser detectados.
Actualmente Estados Unidos cuenta con una legislación que limita el uso de la encriptación, ya que prohíbe la exportación de ciertos sistemas que cuentan con valor estratégico para quienes quieren evadir el pago de impuestos o trasmitir información que contraria al Estado.
Se puntualiza que las legislaciones y proyectos de regulación de comercio electrónico, establecen con un elevado rango de aceptación, que no derogan, ni modifican, ni desplazan las normas de derecho protectorio a los consumidores.
En el ámbito del MERCOSUR no existe normativa directa que se refiera al tema, lo que conlleva a un alto estado de inseguridad jurídica para las firmas de la región. Sin embargo no es menos venturoso que en la reunión de Buenos Aires del año 2000 por Resolución Nº 43 del grupo Mercado Común resolvió la creación del el Grupo Ad Hoc sobre Comercio Electrónico. Nace así luego el subgrupo de trabajo Nº 13 “Comercio Electrónico” del año 2002, que incluye  en su programa un análisis para la promoción y desarrollo del comercio electrónico transfronterizo a nivel de Mercosur y entre uno de sus termas específicos esta la protección del consumidor. Así luego de la directiva MERCOSUR/LGMC/DI Nº04/03 se estableció un cronograma donde una de las cuestiones prioritarias fue la protección del consumidor y la protección de datos personales en la reunión que se realizó en el Uruguay  en Setiembre del 2003.(Reunión LII del Grupo Mercado Común.
Ahora bien, en materia de responsabilidad, en la Argentina  el Art. 40 de la Ley 24.240 dispone “si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio”. Esta regla aplicada al ámbito del comercio electrónico, se esta refiriendo a los servicios prometidos, es decir al acceso a internet y cubriría defectos de las prestación de esos servicios, pero no los referidos al contenido de los mensajes.

Materiales y métodos:
Para el desarrollo y elaboración del trabajo se aplican principalmente los siguientes métodos  de carácter teórico: análisis, síntesis , histórico, lógico, inductivo – deductivo, sobre el material bibliográfico colectado de doctrina jurisprudencia  y normas vigentes.

Discusión y resultados:
Así las cosas, en el Comercio electrónico el citado deber de información, se amplia por la necesidad de diferenciar la oferta  de la  contratación y la publicidad, y de identificar claramente al anunciante y vendedor a los fines de proteger adecuadamente los derechos del consumidor.
En el año 2005 entró en vigor la recién creada Área de Libre Comercio de las Américas, resultando que el comercio electrónico es uno de los principales medios para realizar transacciones comerciales, el comercio electrónico será uno de los principales medios para realizar transacciones comerciales. El comercio electrónico mundial ya moviliza alrededor de US$ 100 mil millones, y se espera que crezca de forma exponencial hasta aproximadamente US$ 2-3 billones para el 2005. Se prevé que en el mismo período el número de usuarios de Internet en el planeta aumente de los 171 millones que existen hoy en día a 345 millones en el mismo plazo.
En el Hemisferio Occidental existe actualmente una significativa disparidad entre los países de la región en cuanto al uso de la Internet y el comercio electrónico. Por ejemplo, cerca del 35% de los ciudadanos de Estados Unidos y el 25% de los habitantes de Canadá utilizan la Internet, mientras que casi todos los países latinoamericanos tienen menos del 3% de sus ciudadanos en línea. Existe una disparidad similar a nivel regional en los gastos por concepto de comercio electrónico.
No obstante, el crecimiento reciente del uso de la Internet en América Latina ha sido de los más rápidos en el mundo. América Latina representa en la actualidad sólo unos 8 millones de usuarios de la Internet, pero se ha estimado que, para el año 2003, esa cifra habrá aumentado a 34 millones en la región. Conforme a este escenario, América Latina duplicaría su tasa actual del 5 al 10 por ciento del total de usuarios de la Internet en todo el mundo. Más aun, los expertos prevén que más de la mitad de los usuarios de la Internet en el año 2005 hablen un idioma distinto del inglés, y que se registrarán cifras similares en la colocación de contenido en la red en lenguas diferentes del inglés, con lo cual se ampliará el uso y socavarán las barreras lingüísticas.
Estos acontecimientos indican que mientras el comercio electrónico tiene un enorme potencial para ampliar el comercio en el Hemisferio Occidental y aumentar la competitividad de la región en los mercados internacionales, el reto reside en asegurar que el comercio electrónico contribuya a la integración y el desarrollo de todo el hemisferio. No obstante, es menester aprovechar las oportunidades y generar un entorno propicio a fin de evitar la profundización de desigualdades en cuanto al acceso y uso de las tecnologías de información, lo cual podría ampliar la brecha económica y social entre los países del Hemisferio Occidental y al interior de los mismos.
El comercio electrónico puede ayudar a superar las desventajas comparativas creadas por las largas distancias y los obstáculos geográficos y posibilitar el acceso a los mercados de cada país a costos sustancialmente menores. Los dividendos podrían ser particularmente altos para las compañías y economías más pequeñas de la región que tradicionalmente se han visto perjudicadas por la falta de información, los altos costos de acceso a los mercados y la distancia que los separa de éstos. Si bien la mayor parte de las ganancias ocurrirán probablemente en el comercio electrónico inter-empresarial, sobre todo en el sector de los servicios bancarios y financieros, las compras en línea por parte de los consumidores continuarán creciendo.
Se prevé que ambos sectores constituyan la fuerza motora del comercio electrónico.
En todo el Hemisferio, las compañías disfrutarían de un mayor crecimiento y una mejor eficiencia económica y rentabilidad, al tiempo que los compradores/consumidores se beneficiarían de una mayor variedad de productos y precios más bajos. Para los gobiernos, las tecnologías de información facilitan los medios para llegar a los ciudadanos y brindan nuevas oportunidades para el intercambio de información y la transparencia, la capacitación, el aprendizaje y el desarrollo. Al mismo tiempo, los gobiernos pueden reducir los costos de sus actividades, sean éstas operativas, de compras o contratación. Las ganancias resultantes en términos de productividad propulsarían las economías de los países miembros del ALCA, conducirían hacia un mayor nivel de vida de sus ciudadanos y generar nuevas oportunidades para el bienestar y el desarrollo de nuestras comunidades.
El Comité Conjunto concluye que el comercio electrónico puede hacer una importante contribución al futuro crecimiento económico sostenible del Hemisferio Occidental.
Sin embargo, existen varios desafíos que han de ser superados para poder aprovechar a plenitud los potenciales beneficios económicos y sociales que ofrece el comercio electrónico.
Con respecto a la infraestructura, el crecimiento del comercio electrónico en el Hemisferio Occidental se ha desacelerado por los obstáculos que representan la baja calidad de la infraestructura de telecomunicaciones, la estrechez del ancho de banda y los altos costos de conexión en algunos países. La confiabilidad y los costos asociados a la entrega de bienes constituyen una barrera adicional.
El aumento de la participación y la expansión del uso de la Internet en todos los países del Hemisferio dependerán de una mayor conciencia entre las personas y empresas, en especial la pequeña y mediana empresa, así como de la formación de una base de recursos humanos capacitada para utilizar y crear mediante el uso de las tecnologías digitales.
Los marcos jurídicos, comerciales y financieros fueron creados para las transacciones físicas y podrían resultar insuficientes en la actualidad para garantizar el respeto y cumplimiento de contratos, asegurar la validez de las firmas electrónicas y proteger de forma eficaz los derechos de propiedad intelectual en apoyo al crecimiento de las transacciones electrónicas. El limitado uso de las tarjetas de crédito en la región constituye otro problema.
En un principio, el medio electrónico no crea la confianza que caracteriza a las transacciones realizadas personalmente. Actualmente persiste la incertidumbre entre los consumidores, tanto las personas naturales como las empresas, de que quizás no reciban del mundo en línea un nivel de protección similar al que obtienen en el mundo físico en cuanto a la privacidad, seguridad, autenticación y protección al consumidor.
La superación de estos desafíos por parte de la región dependerá en gran medida del enfoque que los gobiernos y sectores privados de los países del ALCA adopten ante este innovador medio.
El comercio electrónico es inherentemente global y no conoce fronteras. Las políticas y actividades de comercio electrónico (nacionales, regionales, del sector público o privado) alcanzarán su mayor eficacia si son compatibles con un enfoque mundial. Es necesaria la cooperación internacional para evitar que los enfoques nacionales fragmenten los mercados regionales y mundiales y restrinjan el comercio de forma indebida. Gobiernos, empresas, consumidores y academia deben trabajar mancomunadamente para crear un entorno en el cual el comercio electrónico pueda crecer para maximizar los beneficios económicos y sociales para todos.
Los gobiernos deben tomar medidas para satisfacer el interés público y crear un entorno de normas y políticas para el comercio electrónico que sean flexibles, estimulen la innovación y la competencia y no favorezcan a ninguna tecnología en particular. El sector privado debe desempeñar un papel de liderazgo en la estimulación del crecimiento del comercio electrónico a través de la inversión y la innovación. También debería cumplir una función fundamental, conjuntamente con gobiernos y consumidores, para asegurar que las prácticas comerciales generen seguridad y confianza en el comercio electrónico, incluida una efectiva autorregulación en los casos que así lo requieran.
El Comité Conjunto instó a los Ministros de Comercio del ALCA a considerar el crecimiento del comercio electrónico una prioridad para la región y a actuar de forma expedita para valerse de todo su potencial.
Actualmente, el comercio electrónico entre empresas representa la mayor proporción de la actividad de comercio electrónico, sumando un valor total estimado del 70%. Para el futuro inmediato, es probable que el volumen de comercio electrónico entre empresas mantenga su ventaja sobre las transacciones entre empresas y consumidores.
Se recomienda el uso generalizado de una encriptación segura  como esencial para que el comercio electrónico prospere en las Américas .Se propuso recomendaciones para que  los gobiernos de los países del ALCA  permitan a las empresas y consumidores acceder a equipos y software criptográficos adecuados a sus necesidades; y equilibrar sus necesidades de seguridad y confiabilidad para sus transmisiones electrónicas con la obtención de justicia y la seguridad nacional.
Con relación a la Protección del Consumidor: El comercio electrónico ofrece más posibilidades de selección al consumidor; estimula la competencia en materia de precio, calidad y servicio, e informa mejor al consumidor en sus decisiones de compra. Del mismo modo, el comercio electrónico puede facilitar el fraude a los consumidores, y presenta nuevos desafíos, tanto para el cliente que trate de calcular los riesgos, como para la empresa que trate de proveer en línea su nivel habitual de protección al consumidor.
En la Unión europea el marco jurídico de la protección al consumidor en el medio del comercio electrónico no se limita a lo que establece la directiva comunitaria,  2000/31 sobre comercio electrónico, sino que además otras directivas comunitarias ya existente vienen a complementarla, entre las más relevantes que afectan al ciber consumidor , la directivas de los contratos concluidos a distancia 97/7. La directiva sobre prácticas comerciales desleales y las directivas sobre protección  a la privacidad 95/946 y la 2002/58 y la del 31-10-2003.
En lo referente a responsabilidad del proveedor de productos o servicios la directiva sobre los daños causados por productos defectuoso y la garantía sobre los bienes de consumo Directiva 85/374 del 25.7.85 t directiva 99/44 del 25.4.99, son de aplicación en los eventuales casos en que la responsabilidad  este en juego. 
En España el comercio electrónico sigue un crecimiento , y los sectores significativos fueron el  transporte aéreo, con un 18%, la agencia de viajes y operadores de turismo con un 10% entre otras. Se destacan también las transacciones con el sector educación con el 10%, los espectáculos artísticos, deportivos y recreativos con el 10,2%  y los teléfonos públicos y tarjetas telefónicas, con el 9,6%, son los siguientes  sectores con mayor número de operaciones .
Así en el primer trimestre del 2006, el comercio electrónico en España alcanzó un volumen de negocios de 495millones de euros, el 57% más que el mismo trimestre del 2005, con un total de 7 millones de operaciones.
Otro dato destacable es el temor de los consumidores a la inseguridad, lo que de alguna manera retrasa el crecimiento del comercio electrónico. Por ejemplo a nivel mundial el volumen de e-comerce de Visa está en un orden de 10% del total de sus operaciones. En cambio en la Argentina pese a tener un crecimiento sostenido, no llega al 2%.
Según datos de la Cámara Argentina de Comercio Electrónico  (CACE), durante el año 2005, el e-comerce alcanzó un volumen de 5.000 millones de pesos en la Argentina y se espera que este año alcance a los 10.000 millones(Datos extraídos Infobaeprofesional.com. Cesar Dergarabedian).

El presente trabajo generó varios interrogantes que serán materia de un análisis posterior de la problemática del consumidor, por ejemplo ¿a que debe dar importancia el consumidor, es decir qué requisitos debe tener esta página web  para que cumpla con la legalidad de la materia de contratación electrónica?  Entre las posibles respuesta al interrogante lo esencial sería: -identidad del prestador de servicios - Aviso Legal, política de privacidad.
Casos: Hotmail v.Van Pie: se falló que  había contrato; Setch v.Netscape (PDF): no había contrato, confirmado en Cámara y Polstar c.Gigmania: browserap es contrato válido.

Situación en la Argentina en materia de responsabilidad : En principio según nuestra normativa legal de fondo existen dos factores de atribución de responsabilidad: la responsabilidad subjetiva (art. 1109, 512 y cctes. del C.Civil) y la responsabilidad  objetiva (1113, 1071, 1198 y cctes. del  C.Civil y Ley 24999), tenemos también de aplicación la teoría de la real malicia, la teoría de las cargas  probatoria dinámicas , las medidas autosatisfactivas, etc.

Conclusiones:
Este trabajo nos ha permitido arribar a las siguientes conclusiones, que:
a) Se hace necesario impulsar una discusión  en torno al comercio electrónico, de una manera interdisciplinaria  que ayude a encontrar soluciones a muchos interrogantes que existen sobre el mismo.
b) Cada país debe estar consciente de la necesidad de preparar a sus ciudadanos para la utilización de estos medios tecnológicos, ya que de lo contrario se generara una nueva categoría dentro del analfabetismo.
c) Los consumidores en el Comercio Electrónico son la parte débil en la contratación e indudablemente debe ser protegida frente a las grandes empresas que negocian actualmente a través de internet.
d) El comercio electrónico forma parte de un cambio importante en la realidad existente a partir del desarrollo de la sociedad de la información. Pero los problemas jurídicos básicos en los que respecta al derecho de la publicidad que inciden en los consumidores, se manifiestan ante la posibilidad de la violación de los principios publicitarios (Veracidad, legalidad, autenticidad y libre competencia), los derechos fundamentales y lo que esto afecta a los destinatarios del mensaje.
e) También creemos que el deber de identificación de los mensajes publicitarios es una medida de defensa ante el riesgo de que el consumidor resulte engañado. Esto abarcaría el deber de identificación del mensaje como publicitario y del anunciante, con lo que se pretendería proteger al consumidor frente a la publicidad encubierta , dándole los datos necesarios para que puedan exigir en caso de responsabilidades.
f) Es necesario establecer un marco legal mínimo que garantice la protección de derechos de los usuarios del Comercio Electrónico sirviendo de base la Ley modelo de Comercio Electrónico del CNUDMI.
 
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HILDA Z. ZARATE 
Profesora Adjunta por Concurso. Cátedra Derecho Comercial Iº Curso. Dedicación Exclusiva.
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas. Universidad Nacional del Nordeste.
Especialista en Docencia Universitaria.
Secretaria de Posgrado e Investigación de la Facultad de Derecho. Universidad Nacional del Nordeste.
(hildaezarate@hotmail.com)

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