LA PARTICIPACIÓN DE LA VICTIMA EN EL PROCESO PENAL MEDIANTE SU CONSTITUCIÓN COMO QUERELLANTE PARTICULAR ANALISIS DE LA NORMAS DEL CODIGO PROCESAL PENAL DE LA PROVINCIA.

Por Fernando Andrés Buffil

INDICE:

I – INTRODUCCIÓN
II – LA PARTICIPACIÓN DEL OFENDIDO POR EL DELITO EN EL PROCESO
III – ALGUNAS PRECISIONES CONCEPTUALES
IV – EL QUERELLANTE PARTICULAR CLASES
V – LA CUESTIÓN EN LA C.S.J.N
VI – BREVE ANALISIS DE LAS NORMAS DEL C.P.P. DE LA PROVINCIA REFERENTES AL QUERELLANTE CONJUNTO
VII – CONCLUSIONES
VIII - BIBLIOGRAFIA

I - INTRODUCCIÓN

El presente trabajo representa un complemento del presentado anteriormente en este mismo curso, mediante la ampliación algunos conceptos ya vertidos y agregando otras cuestiones que hacen al tema, como ser la definición de lo que se entiende por victima y por querella, la posición de la C.S.J.N. respecto del tema, plasmada en algunos de sus fallos más relevantes, para concluir con un análisis de las normas que regulan el instituto en nuestro Código Procesal Penal, haciendo conocer nuestra modesta opinión acerca del modo en que se encuentra legislada la participación del querellante particular en la provincia de Corrientes.

II – LA PARTICIPACIÓN DEL OFENDIDO POR EL DELITO EN EL PROCESO

El delito es una violación del derecho público, en cuya defensa debe ocurrir el Estado; si la represión no puede ser concebida hoy como un medio para satisfacer la venganza pública, menos puede pensarse en autorizar una venganza individual. Y el que crea que el ofendido acusa en nombre de un interés público en defensa de la colectividad, y no en un movimiento instintivo de venganza y de réplica a la ofensa recibida, pone su ingenuidad al servicio de una causa noble, esto decía nada menos que Alfredo Vélez Mariconde, y de alguna manera sintetiza la cultura predominante en el pensamiento de los juristas de esa generación con respecto a la intervención del ofendido por el ilícito en el proceso. (1)

La exclusión del querellante de los códigos procesales de la época no respondía solo a una cuestión de doctrina procesal o de pensamiento jurídico, sino que se relaciona íntimamente con el sentir social y político de la época, así como con la forma de pensar el delito y sus consecuencias, en el modo en que este afecta a la persona que sufrió sus consecuencias directas y al conjunto de la sociedad en que el mismo se produce.  

Históricamente, desde la génesis de la ciencia del derecho penal, era una idea aceptada y muy poco discutida que el delito no era principalmente una ofensa contra un persona o sujeto en particular, sino que más bien representaba un ataque directo a las normas de convivencia que regían en una sociedad, en un determinado tiempo y las cuales se articulaban sobre sólidos pilares denominados “bienes jurídicos”, a quienes en definitiva los tipos penales brindaban protección.

Esto explica que a partir del siglo XIII, coincidentemente con la aparición de los primeros atisbos del estado – nación, se empiece a pensar que no se trata solo de conflictos entre particulares que debían ser solucionados por ellos a través de la venganza privada, sino que la ofensa cometida contra un particular, pero en violación a normas generales que protegen bienes valiosos para el conjunto social debe ser “expropiada” por el Estado, quien por medio de órganos predispuestos para ello, se encargaría de la persecución y represión de dichas ofensas. (2)

En tal sentido el Dr. Zaffaroni expresa que el modelo penal, desde la confiscación irreversible del conflicto (del derecho de la víctima) y de consiguiente exclusión del sujeto pasivo del protagonismo procesal, reemplazado por un funcionario que dice representar los intereses del soberano o por el mismo juez, es decir, desde el siglo XII, no es un modelo de solución de conflictos, sino un ejercicio de poder. La agencia judicial puede decidir en los conflictos que le llegan por selección de las otras agencias, pero no puede solucionar (resolver) esos conflictos, salvo por casualidad. (3).

Pero, el  problema es que la justicia penal  no repara sinoque, en todo caso, lo que produce es un proceso que termina por re-definir el conflicto. Según A. Binder, "el proceso penal es, antes que nada, un conjunto de trámites que conducen, en el mejor de los casos, a una decisión judicial"(4).

Esta corriente de pensamiento fue la que, a través de la Europa continental, se traslado a nuestra forma de pensar el rol de la victima en el proceso y que nos marcó a fuego la diferenciación entre la “reparación” (privada, regida por las normas de derecho privado) y la “pena” (pública, gobernada por normas de derecho público), generando como consecuencia (entre otras) la exclusión del querellante particular o del actor civil de los Códigos Procesales.

La doctrina procesal de nuestro país, a principios del siglo XX expresaba diferentes razones para justificar la marginación de la victima del proceso, entre ellas pueden citarse las siguientes:
a) El régimen representativo y republicano de gobierno, impone que el pueblo gobierne a través de sus representantes, destacándose para estas tareas, como órgano público predispuesto, al Ministerio Público. Si el derecho penal es público, porque son públicos los intereses que tutela, el delito reclama la intervención directa e inmediata del Estado. (razón política)
b) La introducción del querellante particular importa retroceder a la venganza de sangre y  a la composición pecuniaria. (razón histórica)
c) Para acusar en nombre de la comunidad, para asumir su representación y la responsabilidad correlativa, para demandar justicia y no una venganza, es necesario haber logrado un alto grado de cultura, de moral de educación y de disciplina (razón cultural)
d) El delito es un atentado al orden jurídico social, un ataque al estado, de modo que este es el realmente ofendido y el titular de la pretensión represiva emergente del delito (razón jurídica).
e) La institución permite muchas acusaciones privadas manifiestamente injustas, persiguiendo a inocentes con afán y pasión propios de quien se cree herido, oponiendo obstáculos  ala excarcelación del procesado  o exigiendo inútiles desgastes jurisdiccionales. (razón práctica)

Actualmente, como bien lo expresa Julio Maier (5), ya no son defendibles las perspectivas que perpetúan la expulsión de la victima de la solución del conflicto social en el cual reside un caso penal, bajo los prejuicios justificantes de su expulsión inicial y que fueran señaladas en párrafos precedentes.

A partir del fracaso en la practica de algunas instituciones clásicas de la organización procesal y de la aparición de nuevas concepciones  filosóficas inspiradas en los Tratados Supranacionales suscriptos por nuestro país e incorporados a nuestra carta magna por imperio de la reforma producida en 1994 al Art. 75 inc. 22,  resulta uniforme el criterio de reconocer el derecho de la victima a obtener justicia, de lo cual se derivan los derechos a obtener del estado una investigación judicial que se realice “seriamente y con todos los medios a su alcance”,  a fin e identificar a los responsables y de “imponerles las sanciones pertinentes” (comisión IDH Informe Nº 5/96, caso 10.970 - 1996). (6)

Esta contradicción aparente entre la potestad estatal de persecución y el derecho del ofendido a intervenir en el proceso en procura de justicia,  solo puede tener solución si se entiende que la victima es un protagonista principal del conflicto social junto al autor; y el conflicto nunca podrá pretender haber hallado solución integral si su interés no es atendido, o al menos si no se abre la puerta para que él ingrese al procedimiento. Por otra parte y desde un punto de vista práctico, debe hacerse notar que los órganos de persecución penal, como organismos estatales, inclusive por razones de eficiencia, tienden a burocratizarse, a dar mediante rutinas, respuestas genéricas racionales, pero sin atender los intereses individuales o el caso concreto, por ello, la intervención del ofendido en el procedimiento permite corregir ese defecto y volverlo  a las necesidades que presenta el caso en su individualidad.

Este argumento, que concede al ofendido funciones de contrapeso y control externo del Ministerio Público y de la Policía, es utilizable para justificar la ampliación del concepto de ofendido en relación a bienes jurídicos colectivos o universales, la participación en el proceso penal de asociaciones intermedias, dedicadas a la defensa de esos bienes jurídicos o cuyo objeto los alcanza.

Si se analizan las disposiciones de la Constitución Nacional surge claramente que no existe prohibición alguna que permita suponer que la constitución del particular en querellante devenga inconstitucional, es más, de la exégesis de lo dispuesto por el Art. 18  que consagra la garantía del juicio previo, así como las normas que permiten la delegación de competencia a los particulares a través del juicio por jurados y lo dispuesto por el Art. 25 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, incorporado por el Art. 75 inc. 22 que garantiza el derecho a un rápido acceso a la justicia, permite suponer que la participación del ofendido en el proceso se encuentra autorizada.

Dicha participación no solo se limita a los delitos de acción pública dependientes de instancia privada  y a los delitos de acción privada, sino también es admitida su participación en los delitos de acción pública perseguibles de oficio (Arts. 72 y 73 del C.P.), además, tratándose de una cuestión procesal, competencia no delegada a la Nación, su tratamiento esta reservado  a las provincias, por lo que se concluye que no existen impedimentos en la legislación que impidan el funcionamiento de esta institución.

Hoy en día, en nuestro país, son muy pocos los ordenamiento procesales que impiden la participación del ofendido en el proceso, a través de su constitución como querellante particular, pudiendo citarse entre ellas al Código de Procedimiento Penal de Santa Fe, difiriendo si, en cuanto al alcance de las facultades conferidas para intervenir en el proceso, lo cual ha determinado que la doctrina los clasifique en querellantes: exclusivos, adhesivos y finalmente lo que algunos autores señalan como la figura del querellante conjunto, lo que será analizado en detalle más adelante en este mismo trabajo.

III – ALGUNAS PRECISIONES CONCEPTUALES

Creemos importante en esta etapa del presente, realizar algunas precisiones conceptuales en torno a algunos términos que serán manejados con asiduidad en el desarrollo de este trabajo a fin de evitar confusiones o interpretaciones erróneas.

La victima:         
En primer lugar creo importante, antes de referirme directamente al tema, realizar una somera conceptualización de lo que se entiende por “victima”.
Así, algunos autores la han definido como “…la persona que en el momento del hecho, tentado o consumado, era titular del bien protegido y que resulta damnificada directamente…”(7) o bien “…la persona física o ideal ofendida en su persona o bienes por el delito…”(8), en síntesis definiremos a la victima (en términos penales) aquella que a sufrido un ataque a alguno de todos los bienes jurídicos de los que es titular, solo que previamente, a ese bien jurídico, el legislador lo ha seleccionado como digno de tutela por parte de la ley penal sustantiva, aclarando en esta instancia dos cuestiones: En primer lugar entendemos que cuando nuestro Código Procesal Penal habla, en su Art. 81(,) de la “persona directamente ofendida por el delito” se refiere a la victima, es decir, ofendido y victima serían sinónimos. Segundo, el agravio a cualquier otro bien jurídico de una persona que no sea tutelado penalmente deberá ser reparado por la justifica civil, en cuyo caso su titular será “damnificado”.

La querella:
Se ha entendido por querella a: “la acusación ante Juez o Tribunal competente” (Diccionario de la Lengua Española, Espasa Calpe, Madrid) o bien: “La acción penal que ejercita, contra el supuesto autor de un delito, la persona  o sus representantes legales que se considera ofendida o damnificada por el mismo, mostrándose parte acusadora en el procedimiento, a efectos de intervenir en la investigación y de obtener la condena del culpable, así como la reparación de los daños morales o materiales que el delito le hubiere causado” (Osorio, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas).

En un sentido amplio hay quienes la definen como una solicitud que se hace ante el tribunal para que este conozca un determinado objeto procesal, según otros es el escrito por el cual se ejercita una acción de carácter penal contra persona determinada, hay también quienes la describen como el primer acto que pone el delito en conocimiento del juez. (Reynoso, Raul Juan, Querella criminal, Virtudes Editorial Universitaria, Año 2001, Pag. 17).
Esta petición que se denomina “querella” es: “Un acto procesal en virtud del cual se ejercita la acción penal por uno o más delitos determinados, contra sus indicados autores, ante el juez o tribunal competente, proveyendo los medios de su comprobación y solicitando las medidas asegurativas de las personas responsables y de sus bienes” (Ferro, Bartomi Abrahan, El Proceso penal y los Actos Jurídicos Procesales Penal, Tomo II).

IV – EL QUERELLANTE PARTICULAR – CLASES

Atendiendo a la manera en que los códigos procesales y de fondo legislan esta institución y teniendo en cuenta que su participación puede darse tanto en delitos de persecución pública como privada, así como la mayor o menor autonomía dentro de la sustanciación del proceso, podría clasificarse a los querellantes en cuatro tipos, siguiendo en este punto un interesante trabajo de Luís Alberto Pizarro. (9)

1) Querellante exclusivo: Es el que interviene en los casos en que la ley penal sustantiva establece una prohibición en la actuación del órgano estatal predispuesto, esto es los casos de delitos de acción privada previstos por el Art. 73 del C.P., limite que se encuentra consagrado por el Art. 71 inc. 3 del mencionado cuerpo legal, en estos supuestos, la acción penal queda en manos del particular durante todo el ejercicio de la acción, resultando evidente el carácter disponible que asume la acción en estos casos, donde el desistimiento de la querella – en cualquier estado del proceso – implica el sobreseimiento del querellado y la consecuente responsabilidad del querellante.

2) Querellante subsidiario: A través de esta forma de actuación, el ofendido por el delito en virtud del cual actúe el Ministerio Público, solo podrá intervenir en el proceso cuando este haya abandonado temporaria o definitivamente la acción, mientras el Fiscal actúe, el querellante no podrá intervenir en calidad de acusador. Este modelo corresponde al sistema austriaco, sin antecedentes en nuestro país.

3) Querellante adhesivo: Este querellante adhiere a la acusación  y a las conclusiones que realice el Ministerio Publico, coadyuvando únicamente con este a través del ofrecimiento de pruebas y medidas útiles atento al particular conocimiento que tiene sobre el hecho delictivo. Esta modalidad excluye la posibilidad de promover el proceso y de acusar de manera autónoma, las cuales se mantienen en cabeza del Ministerio Público y fue incorporado al Código procesal de la Provincia de Córdoba hacia el año 1991 con el nombre de querellante particular.

4) Querellante Conjunto: Se encuentra en una posición intermedia entre la del querellante subsidiario y la del adhesivo, actúa en el proceso como sujeto eventual, pero de manera autónoma respecto del Ministerio Público, sin que signifique un estado de prescindencia del mismo, por lo que la acción penal es impulsada desde el principio  entre el particular y el sujeto esencial que es el Ministerio Público Fiscal. Dicha figura se incorpora a la legislación procesal Argentina de la mano del proyecto del Dr. Obarrio hacia finales del siglo XIX y es la que recepta nuestro Código Procesal Penal con sus particularidades.

V – LA CUESTIÓN EN LA C.S.J.N.

Si bien el máximo órgano jurisdiccional no ha tomado una posición tajante sobre el tema, existen  numerosos precedentes a partir del caso “Santillán” (13/08/98) que permiten inferir la orientación del cuerpo hacia reconocer amplias facultades de participación al querellante en el proceso, reconociendo de esa manera el derecho de la victima a obtener protección por parte del derecho penal.

En el citado decisorio, el alto tribunal ha dicho que: “Todo aquel a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos esta amparado por la garantía del debido proceso legal consagrada por el Art. 18 de la Constitución Nacional, que asegura, a todos los litigantes por igual, el derecho a obtener una sentencia fundada, previo juicio llevado en legal forma” (C.S.J.N., Fallos 268:266, Considerando II), lo cual significa que la posibilidad de ocurrir ante la jurisdicción en procura de justicia, a través del dictado de una sentencia fundada y útil no es patrimonio exclusivo del imputado, sino que dicha garantía ampara -de manera igualitaria- también al querellante (fallos 199:617; 305:21.500), posición esta que se encuentra en consonancia con la de expuesta por el Art. 8 de la Convención Interamericana de los Derechos Humanos y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos.

Desarrollando este argumento es que sostuvo la Corte que una absolución dictada por el Tribunal de juicio por haberla solicitado el Fiscal a pesar del pedido de condena del querellante particular, ha significado: “Un serio menoscabo de los derechos asegurados por la Constitución Nacional”, (Santillán) pues al privar al querellante particular -quien tiene derecho, según la C.N., de formular acusación en juicio penal- de obtener un pronunciamiento útil relativo a sus derechos, significa dejar a ese derecho vacío de contenido.

Mediante este fallo, la corte Suprema ha dejado establecido que la persona que resultare victima de un delito tiene una facultad autónoma y aún sustitutiva  de la del Ministerio Público Fiscal (dejando de lado el precedente “tarifeño”) de reclamar ante los tribunales, la aplicación, al participe de aquel, de una sanción prevista en la ley penal sustantiva, atribución esta que se le reconoce a la victima en su carácter de tal y no a cualquier persona, lo que terminaría de consagrar un caso de acción popular donde el ciudadano representa “una suerte de interés general”, concepto este que ahora incluso estaría admitido por el cuerpo, a la luz del precedente impuesto al fallar en la causa: “RECURSO DE HECHO DEDUCIDO POR LA DEFENSA DE JULIO HECTOR SIMÓN”, en autos: “SIMÓN JULIO HECTOR Y OTROS S/ PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LA LIBERTAD Y ETC.”, EXPTE. Nº 17.768, donde se admitió la legitimación del Sr. Horacio Verbitsky para intervenir como querellante particular en la causa, en su carácter de Presidente del C.E.L.S. (Centro de Estudios Legales y Sociales).

Finalmente el máximo tribunal ha dejado establecido como conclusión del fallo comentado que: “La exigencia de acusación como forma sustancial en todo proceso penal, salvaguarda la defensa en juicio del justiciable, sin que tal requisito contenga  distingo alguno respecto del carácter público o privado de quien la formula, razón por la cual nada obsta a que el querellante realice dicha acusación”
Dicha doctrina es ampliamente compartida por diferentes autores, entre los que se cuenta a Carrara,  quien dijera que: “Según los principios constitutivos y esenciales del derecho es preciso reconocer que, desde un punto de vista meramente abstracto, el derecho de promover querella contra el agresor y de perseguirlo ante el poder público hasta que se obtenga su castigo, no puede admitir ni restricciones ni limites.”(10).

En la doctrina nacional la postura comentada ha sido recepcionada por Bidart campos, quien reconoce, en una frase que bien vale rescatarla a modo de conclusión, que: “Tardíamente hemos comprendido con profunda convicción que ninguna ley, ni en el Código Penal, ni en los códigos procesales puede constitucionalmente privar de legitimación procesal a la victima de un delito en el proceso penal por más que ese delito sea de acción pública y que esta corresponda al Ministerio Fiscal”

VI – BREVE ANALISIS DE LAS NORMAS DEL C.P.P. DE LA PROVINCIA REFERENTES AL QUERELLANTE CONJUNTO

En cuanto al contenido de este acápite, bien vale una aclaración: no se harán en este trabajo trascripciones literales innecesarias de artículos del código o repetición de conceptos que allí se encuentren lo suficientemente claros, ya que no es la intención del presente reproducir o hacer un mero análisis superficial de la institución, sino más bien se pretende establecer cual es el sistema que adopta nuestro código procesal en atención a los distintos que reconoce la doctrina, atendiendo a las  facultades o poderes jurídicos que presente el querellante dentro del proceso y a su relación  de mayor o menor autonomía respecto del Ministerio Público Fiscal.

Nuestro Código Procesal Penal recepta la figura del denominado querellante conjunto, es decir aquel que actúa de manera autónoma y complementaria con el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Penal.
En el articulado del código se encuentra legislado específicamente en el Capitulo 2, Sección 1era. Arts. 81 a 83, en donde se establece quienes pueden constituirse en tales, la forma y el contenido de la querella y la responsabilidad de este por su actuación en el proceso, para después establecer en la Sección 3ra., Arts. 89 a 95, de manera conjunta con el actor civil, las condiciones de interposición de la querella y el procedimiento de oposición a la misma, haciéndose notar que el código permite la disposición de la acción penal por parte del querellante, no obstante lo cual entendemos que se refiere exclusivamente a la querella y no a la acción penal propiamente dicha, la cual podrá (deberá) ser continuada por el Ministerio Fiscal, de acuerdo a la normativa vigente.

El Art. 203 consagra una de las facultades que, a nuestro entender, marca de manera indeleble el mayor rasgo de autonomía que presenta el querellante en nuestro ordenamiento procesal, siendo esta, la posibilidad de instar la apertura del procedimiento penal de manera autónoma e independiente mediante la interposición de la querella, la cual se encuentra expresamente prevista por la norma citada como unos de los medios idóneos para dar inicio a la instrucción formal.

La citada facultad supone un reconocimiento expreso al ofendido por el delito del derecho de requerir la actuación de la justicia en orden a la investigación y eventual represión del autor de una ofensa hacia algún bien jurídico de su pertenencia, lo cual se encuentra expresamente garantizado por la C.N. y los tratados internacionales como ya se comentara en párrafos anteriores de este memorial.
Ya en la faz probatoria nos encontramos con diversas normas contenidas en los Arts. 207, 292 y 297 que permiten al querellante conjunto, en cuanto es parte en el proceso, a intervenir en los actos de la instrucción, mediante la proposición de diligencias, a intervenir en la declaración del imputado e inclusive formular preguntas cuando el juez lo autorice. Aquí radica a nuestro entender una de las cuestiones más importantes que sirve de sustento a la justificación de la intervención del querellante en el proceso, el particular conocimiento que este tiene del hecho materia de investigación, del delincuente y su entorno y naturalmente el directo interés que posee en la averiguación de la verdad, toda vez que resulta ser el directo agraviado por el ilícito.

De tal manera, se encontrará en una posición inmejorable para solicitar al juez las medidas probatorias que le permitirán a este llegar al descubrimiento de la verdad real y por otra parte mediante el especial interes que representa podrá suplir la inactividad probatoria que a veces impregna la actuación del Ministerio Fiscal, no por negligencia o desidia de sus funcionarios, sino por el excesivo cúmulo de expedientes que normalmente deben impulsar y controlar, lo que torna casi imposible una diligencia absoluta en los mismos, debiendo en ocasiones recurrir a un sistema de selección no reglado de casos importantes, dejando de lado hechos que a veces para los organismos estatales no resultan relevantes, pero si para la persona que fue victima de ellos.

En este sentido, bien vale reproducir una disposición del Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, el cual en su Art. 94 Inc. 1ero. Expresa que: “El querellante particular podrá actuar en el proceso para acreditar el hecho delictuoso y la responsabilidad penal del imputado en la forma que dispone este Código”, es decir que el citado código consagra, entendemos que con acierto, una injerencia eminentemente probatoria enderezada a aportar a la causa determinados elementos con los que cuenta, como señalaros antes, debido a la particular condición de victima que ostenta y que normalmente podrían pasar inadvertidos o ser considerados irrelevantes por el Fiscal o el Juez.

Pero, decíamos en el párrafo anterior, que la participación del querellante resulta solo “eminentemente probatoria” debido a que este ostenta, además, un cúmulo de poderes que exceden dicho ámbito y le permiten por ejemplo desarrollar actividad recursiva respecto de resoluciones esenciales para la vida del proceso como ser el auto de falta de mérito, la prórroga extraordinaria de la instrucción, el sobreseimiento instructorio o bien presentar sus conclusiones al final del debate (Art. 419 del C.P.P.)

Relacionado con la función que el querellante adopta en el proceso o con el perfil probatorio que le señaláramos anteriormente, se encuentra la cuestión referente a la imposibilidad del querellante de instar el dictado de medidas de coerción respecto del imputado o bien la de recurrir las resoluciones vinculadas con esa materia.
Los Arts. 307, 311 y 327 deniegan al querellante la posibilidad de apelar las resoluciones que dispongan la falta de merito (en la cual se dispondrá la libertad del imputado si este se encontrare detenido), el cese de la prisión preventiva o bien concedan los beneficios de la excarcelación y la eximición de prisión, lo que entendemos acertado, ya que siguiendo a Ferrer, creemos que no debe incluirse en el espectro de atribuciones que se conceden al querellante, “…la posibilidad de mocionar medidas de coerción, en tanto su aplicación dependen de un juicio que nada tiene que ver con el propósito de acreditar la existencia de delito y la responsabilidad del imputado, sino más bien con una valoración orientada a establecer los riesgos que su libertad importa para los fines del proceso y el modo de asegurarlos. La responsabilidad en esta desición es exclusiva del órgano de investigación.”(11)

Con respecto a la posibilidad del querellante de recurrir resoluciones esenciales a la vida del proceso como ser la sentencia de sobreseimiento instructorio o los autos de falta de mérito y la prorroga extraordinaria de la instrucción, el Art. 307 lo excluye tacita, pero claramente, de los sujetos procesales habilitados para recurrir el auto de falta de mérito y los Arts. 338 y 344 le conceden expresamente esa facultad, pero condicionada a la apelación que dedujere el Fiscal, en caso de no hacerlo, la apelación de aquel valdrá solo como disconformidad, debiendo remitirse las actuaciones al Fiscal de Cámara  quien podrá hacerlo.

Aquí nos encontramos con una de las mayores limitaciones que nuestro sistema procesal impone al querellante (además de la imposibilidad de acusar), subordinando la potestad recursiva a la actividad del Ministerio Público, en los casos de la prórroga extraordinaria de la instrucción y el sobreseimiento y cercenándola en el caso del auto de falta de mérito, lo cual nos parece desacertado y hasta inconstitucional.

En efecto, si tenemos en cuenta las referencias que hiciéramos anteriormente respecto de las diversas normas Constitucionales, tanto originarias, como emanadas de tratados internacionales incorporados a la misma, que consagran expresamente el derecho de la victima o del ofendido por el delito de acceder a la justicia mediante el dictado de una sentencia fundada y útil emanada como conclusión de una investigación realizada seriamente y con todos los medios a su alcance y que incluso la tuvo como principal protagonista, no tiene sentido (ni es justo) coartar la posibilidad de recurrir el auto de falta de mérito o subsumir su derecho a disconformarse con el sobreseimiento instructorio, o la prórroga extraordinaria de la instrucción al hecho de que Fiscal deduzca apelación, ya que como citáramos anteriormente, en la práctica el interés del órgano público puede no tener la misma intensidad que el del agraviado o bien el cúmulo de tareas a que se ven sometidos a diarios nuestros Fiscales y su personal, los hace adoptar un criterio de selección que  puede llevar a que se desechen casos, mediante la conformidad con el dictado de las resoluciones citadas, en que la persona que sufrió las consecuencias del delito pretenda impugnar, sin que resulte eficaz la garantía de remisión del expediente al Fiscal de Cámara, ya que en menor o mayor medida a este funcionario le caben las mismas observaciones que hiciéramos respecto del Agente Fiscal.

Haciendo referencia a estas limitaciones, se ha dicho que: “Esta última exigencia podría haberse obviado porque no existe motivo legal alguno que la imponga, pues se trataría solamente, de permitir que frente a la inercia del fiscal, el querellante pueda lograr el control del acierto de aquellas desiciones, provocando un nuevo examen por parte de un tribunal de alzada, algo que es propio de la ratio de los recursos. El querellante solo procuraría, frente a la inactividad del Ministerio Público el reconocimiento de la viabilidad de la potestad represiva  en el caso concreto, por parte de los órganos jurisdiccionales, quienes tienen a su cargo, por la constitución y por la ley esa tarea. La solución contraria que recepta el código intenta reafirmar el carácter “adhesivo” de la intervención del querellante, a quien se le niega la posibilidad de revocar por si solo, desiciones jurisdiccionales provocadas o consentidas por el titular estatal de la acción penal. Si el fiscal del tribunal ad quem no mantiene su recurso, este no podrá ser considerado.”(12)

Finalmente debemos hacer referencia a que, si bien el querellante en nuestro Código procesal, posee la facultad de abrir la instancia instructoria, no tiene potestad para provocar de manera autónoma, la apertura de la etapa de juicio, es decir no posee la facultad de acusar (entendiendo por acusación al requerimiento de elevación a juicio hechos por el Fiscal de Instrucción), lo que juzgamos correcto, toda vez que dejar en manos del particular ofendido tan crucial acto del proceso, significaría la privatización de este.

La justificación de mantener tal accesoriedad, explica Julio Maier, desde el ángulo de observación afirmativo, supone siempre la pendencia de la acción pública cualquiera que sea el grado de autonomía procesal que se decida para la actuación del acusador adhesivo y desde el punto de vista negativo, determina que el querellante  conjunto no se le permita básicamente requerir la apertura del juicio (acusar) o recurrir la desición final de modo autónomo.

De esa manera, entendemos que se conserva el delicado equilibrio que debe mantenerse entre el principio de oficialidad que rige el proceso penal (el cual no debe ser descartado) y la posibilidad de intervención de la victima del delito, nuestro Código Procesal, en esta etapa habilita la intervención del querellante conjunto a través de la norma del Art. 359 que impone al Juez la obligación de correrle vista de la oposición formulada  al requerimiento de elevación a juicio, previo al dictado del auto que lo resuelva.

Debe señalarse también que el querellante conjunto puede intervenir en los actos de debate, y producir sus conclusiones, de acuerdo a lo expresado por el Art. 419, abriéndose así uno de los temas más discutidos en los últimos tiempos y que motivara variada (y a veces contradictoria) Jurisprudencia de la C.S.J.N. y que diera motivo al fallo “Santillan” citado anteriormente, como lo es la posibilidad de que el tribunal de juicio dicte una sentencia condenatoria mediando pedido absolutorio del Fiscal de Cámara, pero habiendo formulado acusación el querellante conjunto, tema este, que por su complejidad y extensión deberá ser abordado en un trabajo especial, diferente al que aquí se presenta.

VII – CONCLUSIONES

Como conclusiones del presente trabajo, se proponen las siguientes:

a) En el estado actual del pensamiento penal no resultan ya vigentes las ideas que pretendía excluir del proceso penal a la victima, oscilando hoy entre los autores la cuestión referente a la mayor o menor autonomía que debería poseer en cuanto a sus facultades y con relación al Ministerio Público Fiscal (privatización del proceso).

b) La intervención de la victima en el proceso mediante su constitución como querellante se encuentra respaldada por la Constitución Nacional en tanto su Art. 18 establece el derecho al debido proceso legal adjetivo para todos los litigantes por igual y su Art. 22 permite la delegación de competencia a los particulares a través del juicio por jurados, de la misma manera avalan esta posición el Pacto de San José de Costa Rica  la cual en sus Arts. 8.1 y 25 consagran el derecho a una tutela judicial efectiva, coincidentemente con lo normado por el Art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, derechos estos que rigen en el proceso penal tanto para el imputado como para la victima, según se estableciera magistralmente por la C.S.J.N. en el precedente “Santillán”

c) Compartiendo un punto de vista de Julio Maier, pensamos que, tal como hemos visto, el sistema penal no sufrirá cambios fundamentales en un futuro inmediato, esto es, se conservará la pena estatal y la persecución pública, la solución de la querella conjunta es la única compatible con el sistema y, también, la más adecuada a la hora de evitar que la intervención de la supuesta víctima en el procedimiento penal represente un menosprecio (desequilibrio) intolerable para los derechos defensivos del imputado o, cuando menos, una carga demasiado pesada para él.

d) En consecuencia creemos que los poderes jurídicos concedidos al querellante por nuestra legislación procesal penal provincial deben ser interpretados en orden a la impulsión de la actividad probatoria, enderezada a  la acreditación del hecho delictuoso y la responsabilidad del imputado en atención a que esta prestara una inestimable colaboración al Ministerio Público por conocer mejor que nadie, no solo el delito sino al delincuente y las circunstancias en que aquel se ha verificado.

e) El marcado rol probatorio que la ley procesal le asigna al querellante veda toda participación de este en materia de coerción personal del imputado, impidiéndole instar medidas de esa naturaleza o impugnar las resoluciones judiciales referentes a la materia.

f) Las limitaciones que le impone el Código Procesal de la Provincia a la actividad recursiva del querellante respecto a la apelación del auto de falta de mérito, la sentencia de sobreseimiento instructorio y la prorroga extraordinaria de la instrucción, en tanto impiden un nuevo examen acerca del acierto de esas desiciones, por parte de un tribunal de alzada, resultan inconstitucionales, puesto que vulneran su derecho a “obtener una sentencia fundada y útil relativa a los derechos de los litigantes” y el “derecho a la doble instancia”, reconocidos por los tratados internacionales incorporados a la constitución.

VIII -  BIBLIOGRAFIA:
1) José I. Caferratta Nores, Derecho a la Justicia del Querellante y Posición Desincriminatoria del Ministerio Fiscal, ponencia presentada al XXII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Paraná Junio 2003.

2) Alfredo Perez Galimberti, “El Rol de la Victima y del Imputado en el  Modelo Procesal Acusatorio.” Desarrollo de la Intervención en el XXII Taller Nacional de Operadores Jurídicos de la Conferencia Episcopal de Acción Social del Perú, Octubre de 2004.

3) Eugenio R. Zaffaroni, “Critica Sociológica al Derecho Penal”. Revista de Garantías de la Defensoría de la Provincia de Buenos Aires.

4) Alberto a. Binder, “Justicia penal y Estado de Derecho”, Ed. Ad – Hoc.

5) Julio B. J. Maier, “La victima y el Sistema Penal”, Derecho penal. Com, año 2000.

6) Cafferata Nores, Ob. Citada.

7) Laye Anaya, Justo y Gavier Enrique A., Notas al Código penal Argentino, Ed. Lerner, córdoba 1994, T I, Pag. 135.

8) Nuñez Ricardo, Manual de Derecho Penal, Parte General, Ed. Lerner Córdoba, 1986, Pag. 344.

9) Luis Roberto Pizarro, “El querellante Particular”, Ed. Advocatus, Año 2005.

10)  Carrara Francesco, “Programa de Derecho Criminal”, Bogotá, 1972, T II, Pag. 319 y 322.

11) Ferrer Carlos F., “El querellante particular”, Pag. 66.

12) Borthwick, Adolfo C., Nuevo Sistema procesal Penal, Ed. Mave, Pag. 46.

FERNANDO ANDRÉS BUFFIL
Abogado.
Secretario Actuario. Juzgado de Instrucción Nº 3 y Correccional .
Goya. Corrientes.

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